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EPC拆分架构中桥接安排的有效性警示

时间:2018-11-29 07:22:54  来源:本站  作者:

 

  在某最新一仲裁案件出现的裁决结果引发了从事境外基础设施行业律师对于EPC合同拆分模式的思考:

  在不少国家执行EPC工程时,为了避免项目所在国税务机关对整个EPC合同额征税,业主往往会采用EPC合同拆分架构,即将一份完整的EPC合同拆成离岸部分和在岸部分两部分,即形成了Onshore EPC Contract和Offshore EPC Contract两个部分,由原来EPC承包商的两个关联公司分别签署两份EPC合同。这样做的好处是,项目所在国税务机关将不会对在项目所在国以外实际完成的工作,即Offshore EPC部分征税,这样节约了项目税费支出。

  但是,这样做也会带来一个显著的风险:当一份完整的EPC合同被拆分成两份后,EPC合同则失去了其最大的优势 - 单点责任(Single Point Liability)。不但可能存在两个EPC承包商之间相互的责任推诿,甚至某一承包商会因为另外一个承包商的行为而向业主索赔,尽管这两个承包商在商业安排上属于同一主体。

  为了避免这一问题,通常的操作方法是:在这两份拆分后的EPC合同之外,再设置一个桥接安排(Bridging Arrangement), 通过签署桥接协议(也有称为项目协调协议、伞式协议或连接协议各种名称的)的方式,将两份拆分后的协议再通过法律语言拼合到一起。目前这种操作在国际工程承包行业变成了一种“惯常操作”,以至于很多人忽略了这种操作所固有的法律风险,随便从别的项目借来一个“桥接协议”模板换一个主体/名称,便用于自己的项目。

  但是,EPC合同是一个有机的整体,一旦拆分后,尽管可以用桥接协议尽可能的将两份协议拼接起来,以保持单点责任,但是一方面需要十分细致和小心的,另一方面一些固有的合规性/合同有效性问题可能很难避免。

  在项目执行中,Samsung对业主基于“在岸协议提起了仲裁,要求索赔工期顺延以及额外费用。而业主Petrotrin提起了反诉,要求Samsung承担延误违约金。基于在岸协议,Samsung的延误违约金的最高限额是在岸合同的10%,而通过Linkage Agreement,这一限额为了离岸和在岸协议总额的10%。同时Linkage Agreement明确规定,如果其与离岸或在岸协议冲突,以Linkage Agreement的协议为准。

  在仲裁中,尽管仲裁庭支持了业主索赔延误违约金的主张,但是认为延误违约金的限额应当是在岸合同的10%,而不是两份拆分后协议总额的10%。这一裁决直接导致了业主反过来需要向承包商Samsung进行额外费用赔偿。

  那么为什么仲裁庭不采纳Linkage Agreement中的约定,而以在岸合同的10%作为依据决定延误违约金限额呢?

  a) 管辖权方面 - Samsung在仲裁请求是基于在岸合同提出的,Petrotrin也是基于在岸合同提出的索赔延误违约金的反请求。尽管Petrotrin引用了Linkage Agreement, 但是Petrotrin并未给予Linkage Agreement提出任何请求。Petrotrin在提到其延误违约金主张时,都是针对”Samsung“, 提及合同价格的10%时也都是提及“Contract Price” (即Onshore合同金额)。并且双方在确定ICC仲裁中的审理范围书(Terms of References)时,也确定了仲裁协议是在岸合同项下的仲裁协议。Petrotrin从未申请将另外一个承包商SECL纳入到仲裁中来。因此,仲裁庭只能根据在岸合同来审理相关争议。

  b) 合同解释方面 - Petrotrin认为在岸协议和Linkage Agreement中关于责任上限的约定是冲突的,因此要以Linkage Agreement中的约定为准。而仲裁庭认为,当存在两种或数种不同解释时,如果仅其中一种会产生相互冲突的结论,则应当尽量避免采纳这种解释。基于这一原理,仲裁庭认为,完全可以将Linkage Agreement中的责任上限理解为在岸协议之外的另一补充责任上限,这两者并不冲突。基于此,不能认为两个协议存在冲突,那么在岸协议项下的争议仍应按照在岸协议的规定进行裁决。

  需要说明的是:上述案例并未否认拆分和桥接安排的有效性。但是确实引发了人们对于这种安排中存在风险的思考。

  a) 由于Linkage Agreement存在避税/合规性问题,不希望在争议中直接援引;

  c) 未深入思考三份协议内在法律关系,认为只要根据Onshore Agreement提出了反请求,必然可以纳入其他两份关联协议的条款。

  但是,无论如何最终的裁决结果对于采用EPC拆分架构的行业人士而言是一个警示。这一警示体现在几个方面:

  1) Onshore Agreement, Offshore Agreement和桥接协议的拆分安排直接可能会产生复杂的关联争议,基于不同的合同提起争议解决可能产生实质性的区别;

  2)桥接协议尽管优于两份拆分后的EPC合同,但不意味着在任何情况下都以桥接协议的规定为准;在可能的情况下,仲裁庭/法庭会更倾向于寻找确保三份协议都有效且不冲突的解释方案;

  3) 拆分安排需要细致的措辞,确保各合同之间的术语、相互引用和衔接安排能够在逻辑上相互咬合;

  本文为作者学习研究心得,不代表作者所执业的律师机构的意见或建议。胡远航律师(中国):英国品诚梅森律师事务所资深律师,英格执业律师,中国律师资格,英国皇家特许测量师,英国御准仲裁员协会会员,商务部中国国际工程咨询协会专家委员会委员,专注于中国企业境外基础设施投资与建设交易法律服务、执行过程管理和争议解决。个人微信号:hawksoar返回搜狐,查看更多

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